网络期货交易平台代理公司老板诈骗罪转为非法经营罪获缓刑判决

案件编号：（2021）沪0105刑初920

【案发经过】2020年9月17日，上海市公安局长宁分局接到报案人王某某报案称其在2020年7月初经人介绍做外汇期货投资，报案人先后总共转账人民币115100元给对法提供的银行账号操作入金，并在相关平台网站自己操作入金，后报案人发现其投资一直在亏损。遂发现自己被骗，损失金额68000余元，经查，杨某某有重大作案嫌疑。

2020年12月某日，分局民警在南昌市公安局民警的配合下于南昌市红谷滩区XXXXX大道XX号XXXX栋X单元XXX室抓获犯罪嫌疑人杨某某。经查，办案民警发现其经营数家中介性质的公司，主要从事外汇期货交易中介服务，涉及数个平台，资金达上千万。其中仅杨某某从中获利达近200万元人民币，上海市公安局长宁分局对嫌疑人杨某某以涉嫌诈骗罪刑事拘留。

【案情简介】2020年4月至11月间，犯罪嫌疑人杨某某为赚取高额交易手续费返佣，在明知系非法、虚假的情况下，仍受犯罪嫌疑人刘某某（另案处理）招聘、先后组织经营“新X国际期货”和“X阳国际期货”等两个平台的二级代理业务。经查，犯罪嫌疑人杨某某以其名下的江西XX影视有限公司为实体、雇佣犯罪嫌疑人数人等负责管理，分别在几处分部招募犯罪嫌疑人等二十余名，虚构涉案平台为正规期货投资平台，并有高额回报的事实，招揽并引诱被害人下载“X云宝”和“XX之舞”等手机APP，在群内扮演专业讲师，发布“投资策略”，通过吹捧讲师等方式烘托气氛，继而唆使客户开户入金，频繁进行所谓期货投资交易，利用平台预设的强制平仓等手段骗取被害人的投资交易资金。经查，涉案的几个分部共计获得返佣近200万元人民币。

【案件焦点】

此案犯罪数额特别巨大，杨某某的行为是否可以从诈骗罪变更为非法经营罪？

本案被告人杨某某是否有希望寻求争取缓刑的可能？

【辩护过程】

关于本案被告人是否能够成功获缓刑判决的问题：

诈骗罪是指虚构事实、隐瞒真相，骗取财物，并具备非法占有目的的行为；非法经营罪是指未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务，情节严重的。本案当事人杨某某系设立实体公司，招募员工，并对员工进行业务培训，接受网络投资平台招募做为下线中介代理，其并未直接参与搭建投资平台、制定投资规则以及强制平仓线等决策行为，其所设立的公司以及招募的相关员工主要是与相关投资意向客户对接、维护，向客户说明如何入金操作，客户如有操作入金的打算，就指引客户至代理的网站下载投资理财手机APP，杨某某辩称，期间相关平台也向其展示了香港证监会出具的相关证明文件。因此本案当事人杨某某的行为性质定性关键在于其是否明知涉案期货投资交易平台系利用虚拟的网盘模拟真实的期货交易并且利用设置的强制平仓功能人为导致客户投资资金出现亏损，辩护人发现涉案的投资APP内显示的数据是与真实期货市场数据同步的，且投资客户入金后确实能够在自己开设的账户中看到对应的资金数额，也可以正常进行相应的买进卖出交易操作，从在案证据上看，杨某某的中介代理公司从事的工作内容是无法获知平台存在故意导致客户损失的情况的。以此判断，杨某某及其公司员工参与涉案诈骗期货投资平台的程度以及工作内容是无法获知涉案期货交易平台存在未将客户资金投入真实期货市场，从而转移资金导致客户遭受经济损失的情况。辩护人由于介入此案较早，在公安侦查阶段即会见嫌疑人杨某某，与承办民警沟通案件情况，即帮杨某某争取认定了“立功”情节，并且及时在检察院审查批捕阶段与该案承办检察官多次沟通，检察院经依法审查，最终承办检察官认同辩护人的观点，同意在批准逮捕的前提下将杨某某及其公司员工罪名由原先的诈骗罪变更为非法经营罪（本案涉案数额过大，杨某某公司仅非法所得已达近200万元人民币）。不难发现罪名由诈骗罪变更为非法经营罪对当事人的量刑更为有利，尤其杨某某在本案中通过辩护人审核最终的涉案数额由于庞大繁杂且相关数据已经缺失故无法准确统计实际的数额，故最终以非法所得作为认定的量刑标准，以诈骗罪定罪量刑的话，仅非法所得就远超数额特别巨大，对应法定刑：处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；犯非法经营罪，非法从事期货、证券等情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。通过两罪法定刑的对比不难发现，结合本案诈骗罪量刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，而非法经营罪法定最高刑为五年以上有期徒刑。由于该案被告杨某某因个人原因未能在检察院审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，但在案件起诉前辩护律师与公诉人达成了共识，检察院暂作出了四年六个月以下有期徒刑的量刑建议，同时为该案进一步从轻，并为后续法院判处缓刑留下了有利的量刑余地。法院最终以被告犯非法经营罪定罪量刑，充分保障了被告人的合法利益。

关于本案的主从犯以及犯罪作用的认定问题：

本案中被告人杨某某是涉案中介代理公司的实际控制人、大股东，其在非法经营案当中的犯罪地位认定为主犯基本没有什么争议。不过辩护人在另一个角度对其犯罪地位以及犯罪作用进行了剖析，杨某某并未直接参与搭建涉案期货交易投资平台、制定投资规则以及强制平仓线等决策行为。以全案角度出发，网络平台运营方招募谁作为中介代理具有一定偶然性，杨某某及其公司在整个案件当中地位以及作用可替代性相对较强，杨某某接受招募从事中介代理行为时该期货投资交易平台早已形成既定模式且成熟运营，杨某某及其公司负责业务内容并不涉及到该案核心的诈骗行为，在案件当中平台运营者在犯罪活动中作用、地位相差明显，如果没有平台运营者的组织、策划，杨某某根本不可能涉嫌犯罪。要实施或发生本案的犯罪，平台运营者的作用、能力、组织是必不可少的，至于杨某某是否参与并不必然会导致本案的发生。因此，辩护人做为杨某某的辩护律师提出应当认定杨某某为作用较小的法律意见，同时提出检察机关据此情节给出对杨某某较大从宽处罚的量刑建议。获检察机关的采纳，由于杨某某个人原因未能适用签署认罪认罚从宽制度，但基于之前与辩护人对案件达成的共识，检察机关在考虑结合侦查阶段即认定的“立功”情节的前提下，对杨某某出具四年六个月以下有期徒刑的从轻处罚量刑建议，为最终本案能够得以争取适用缓刑留下了可能的余地。

审查起诉阶段关于涉案犯罪数额认定的问题：

由于本案公安机关最初侦查阶段发现杨某某名下公司业务涉及的网络投资交易平台不止两三家，预判可能涉案数额要在千万级别，侦查阶段涉及的预估已经有几百万之巨，不过由于关键证据未能依法得到固定，具体的“犯罪数额”未能认定，辩护人提出在这种情况下，应当以“存疑有利于被告”的原则以能够获取流水的佣金收入认定（侦查初期认定近200万元，通过辩护人审核最终认定数额为100余万元），最大程度的维护了当事人的合法权益。

【案件处理结果】本案公诉机关建议量刑为四年六个月以下有期徒刑，法院庭审阶段被告人杨某某当庭表示愿意认罪认罚，检察院也当庭表示建议法庭对被告人杨某某适用认罪认罚从宽制度，同时调整建议量刑为四年以下有期徒刑，法院在接受相关退赔代管款后，最终对被告进一步从轻处罚，判处被告人杨某某有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金。被告人杨某某于宣判当日获释。

附相关法律法规：

《刑法》第二百八十五条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

【非法经营罪】第二百二十五条规定，非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。